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节录:
最近有两个进行咨询,很有趣,都并非常规性类型的房屋进行买卖:两个是买回原居民有房产证府第中的四层的两套;两个是合约的名称是房地产保险合约,实际上是征地补偿金分项受让合约。
原告指出她们的房屋保险合约是合宪的,称进行咨询了不少辩护律师都指出是合宪合约,就行了找个辩护律师打个合宪的合约纷争就可以补救。
而在看了她们的数据资料后,我指出她们所持的房产保险合约或征地房的分项受让协议是有效的,她们如按照合宪的路子民事诉讼,还有可能被否决诉请。
今天先说第两个进行咨询的问题,买回深圳府第里的一个酒店客房,怎样处理。
原告为了博征地,买了深圳两个府第里的两套房产,但并非间接和所持绿本产权证的物业公司签订合约,中间倒了K42Jr,那时他手里有前面K42Jr的所有数据资料和简而言之的辩护律师缔造书,同香港进行买卖房产的一样,房产前几次买卖的数据资料都有保留。保险合约签订后,辩护律师进行了简而言之的“辩护律师缔造”,并缴付了全部购房款,但没有配套措施取得房屋采用权。出现纷争是因为原物业公司要收这次买卖的“饮茶费”,这在进行交易双方合约中没有签订合同,双方就此笔费用由谁缴付一拖再拖,原物业公司借机赶跑里面的房客间接收房。原告以侵权纷争的普伊隆控告了原物业公司,要求转交房产的采用权,因无法断定自己是房产的不合法所有权人身分,而原物业公司有房产证断定此为实际产权人和营运者,政治理念被高等法院否决。那时想找辩护律师想配套措施补救。
一、买回不合法建筑其中的一部分,合约不合法有效
原告买回府第第四层的两个酒店客房,证据显示涉案房产有480平方的府第不动产权合格证书。原告描述涉案的房产是物业公司翻新后盖的多层建筑,但是只是这么一说,没绍桑县据。在法律上很容易被认定为物业公司是在原来480平方的府第上加建的,加建部分属于违法建筑,但是四层以下是有房产证的不合法建筑。最终确认两个事实,双方保险合约的标的物并非违法建筑。
在法律上,双方买卖的并非需要深圳市有关行政部门先行确权的房产,高等法院可受理立案,并且该合约的标的物也并非违法建筑,只是不合法产权证里面的一部分,依据《物权法》第十五条确定的物权和债权相区分原则,双方的合约不合法有效,只是不能办理物权变更手续。也就是说原告以合约合宪的路子补救是错的。
法律依据《物权法》第十五条:“原告之间订立有关设立、变更、受让和消灭不动产物权的合约,除法律另有规定或者合约另有签订合同外,自合约成立时生效;未办理物权登记的,不影响合约曾效力。”
二、 深圳的“小产权”房产有自己的特定含义和游戏规则
深圳市经过2004年的城市化运动后,已经没有集体土地的说法,不要动不动用《土地管理法》关于本村集体成员才能怎样的规定,处理深圳有关叫“小产权”的保险合约。深圳叫 “小产权”的房产和外地集体土地上的小产权房产并非两个范畴,深圳的“小产权”房产有自己的特定含义和游戏规则。
应该说在深圳不能自由上市流通还有产权断定的房产均是深圳的“小产权”房,就是有产权,但是不能自由上市买卖的这一类房产。比如府第的绿本房(含经过两规处理后办理的绿本房产证),登记在原村委改制而来股份公司名下的统建楼(指有整栋大产权证的统建楼,中介叫卖的没有规划许可没有产权简而言之“统建楼”不在此列),安居房(含全成本房、准成本房、微利房、经济适用房、安居型商品房等),登记在企业名下尚没有依据福利房政策分配的企业房产(单纯的企业和职工之间的福利房分房纷争还不归高等法院管辖),部分只有绿本产权证属性的征地安置房等。这些房产有房产证,权利主体明确清晰,只是受政策限制或没有绿本转红本的配套规定,不能正常进行物权转移登记买卖。
深圳没有相应产权凭证的房产应该叫违法建筑,此类房产,去深圳高等法院打官司,高等法院基本上不予受理,受理了也是在说理部分阐明双方应让行政机关先行确权,在确权以前裁定否决控告,等确权后再来高等法院民事诉讼。而本案的标的物,恰好在绿本房产证记载不合法产权的面积覆盖范围内,立案受理问题不大。
三、原告手里的小产权进行买卖辩护律师缔造书就是个笑话
辩护律师缔造和公证员的缔造实际上大同小异,需要加盖辩护律师房产公司经过公安备案的公章,公证盖的是公证处的公章,这是具有对外曾效力的。辩护律师个人需要签名,而并非用简而言之的辩护律师缔造专用私章。有人会说了,公证员的也是盖章并非本人签名也是盖的私章,但我要告诉你的是,公证员的私章是经过备案的,可以查询到该私章和哪两个公证员一一对应的。
说的再直白点,该辩护律师缔造书可以说是,不知道哪个小子刻了两个萝卜章给盖的,在法律上同该辩护律师房产公司及该名辩护律师没有一毛钱的关系。当然你缴付的辩护律师缔造费也从来没有进入过辩护律师房产公司的基本账户。
其二,该辩护律师缔造书签订合同的双方出现纷争时处理的机构是深圳仲裁委员会,而此类房产的进行买卖政策性因素很大,并非纯粹的法律适用问题,深圳仲裁委员会依法有作出裁决的权利,但是没有执行裁决的权利,深圳仲裁委员会作出的裁决和现行的政策有冲突,深圳中院不一定执行。法律依据《仲裁法》第五十八条第三款:“人民高等法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”
如确认合约有效要求继续履行的裁决,结果符合合约法的规定,但是实践中可能执行不能。有人说这是缔造辩护律师为了避免高等法院不受理,导致双方出现纷争后无法处理,签订合同仲裁早晚会有结果,但从来没有考虑过高等法院在处理此类房产时还需要反复和行政机构发函询问相关的政策,高等法院在这个问题上尽可能的保守处理,还动不动裁定不予受理。仲裁真的能成为此类房产买卖的处理机构,想的有点天真。仲裁可以处理,但执行还是需要回到高等法院层面。
实际上缔造辩护律师在合约中签订合同仲裁作为纷争的处理机构是为了他自己,因为没有签订合同仲裁条款,双方有纷争就会去人民高等法院控告,人民高等法院在见到该辩护律师的辩护律师缔造后,会给司法局或深圳市辩护律师协会发出司法建议函,要求调查并处理该辩护律师的违法执业问题。这就是辩护律师缔造书里面签订合同仲裁条款的原因。
参照我参与编写的深圳市辩护律师协会颁布的《深圳辩护律师办理二手房买卖法律服务指引》第三百七十九条【禁止提供缔造的情形】:依据《辩护律师缔造销售业务工作细则》《深圳市查处违法建筑销售行为专项整治工作方案》(深府办[2009]96号;《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和辩护律师缔造服务的通知》《深圳市司法局关于禁止为违法建设提供公正、缔造的通知》《关于规范我省辩护律师从事合约合约缔造销售业务的通知》等相关规定,辩护律师不得为下列违法建筑提供缔造:
(一)为集体股份公司与外来企业或个人合作建设的违法建筑销售提供公证或缔造服务情况;
(二)为集体股份公司自行集资建设的违法建筑提供公证或缔造服务情况;
(三)为个人或企业在向集体股份公司买回的土地上建设的违法建筑销售提供公证或缔造服务情况;
(四)为原居民将集体股份公司分配的房屋非法销售提供公证或缔造服务情况;
(五)原居民在府第用地上违规多建或违规合作兴建房屋销售提供公证或缔造服务情况;
(六)为其他违法建筑销售提供公证或缔造服务情况。
四、选择仲裁机构仲裁还是先确认签订合同的仲裁条款合宪是民事诉讼律师接受委托后的第两个难题
双方经辩护律师缔造的保险合约版本签订合同由仲裁解决双方的纷争,面临有效还是合宪的仲裁请求选择。依法合约是有效的,基于有效合约的前提得出的裁决结果,可能和高等法院系统依据现行政策把握的尺度不一样,在执行时可能面临尴尬。法律依据《仲裁法》第三条:“(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
而基于合约合宪的政治理念去仲裁,依据相关的法律规定主要是《合约法》第五十二条的规定,仲裁庭可能不会得出合约合宪的结论,还可能否决申请房屋保险合约合宪的仲裁请求。这就存在两次仲裁的问题,涉及到双方仲裁费和辩护律师费的开销。
高等法院有原告民事诉讼合约有效但是高等法院经审理查明指出合约合宪后的释明程序,而到了仲裁程序仲裁员他不一定给你释明,仲裁请求不当,可能面临两次仲裁。仲裁引用的规定只是到法律和行政法规层面,最高院关于指导高等法院法庭审理层面的东西,在仲裁庭不好使。《最高人民高等法院关于民事民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于释明法律关系的规定,仲裁时可能用不到。
五、去高等法院打官司不要动不动主张合约合宪
确认合约合宪的机构是人民法院或仲裁机构,并非合约的原告。合约签订后对双方均有约束力,合约合宪的认定是司法机关的权利,原告自己不能认定自己的合约是合宪的,就算符合《合约法》第五十二条某个条款或司法解释的规定,在未经司法机关裁决认定合宪前,还是要按照有效的合约履行。
很多合约签订时依法可能的合宪的,若以后法律修改或政策变化,合同有可能又变的有效了。比如西安没有预售许可证的预售合约纷争案件,一审高等法院按照《商品房保险合约司法解释》第二条的规定,指出开发商控告前没有取得预售许可证确认合约合宪,后因为舆论的原因,二审高等法院居然突破该司法解释的规定,用开发商违背了诚实信用的原则,民事诉讼的动机不纯,与社会价值观和公众认知相悖的理由,改判该预售合约不合法有效。
更重要的是,合约纷争不管你有没有提合约曾效力的诉请,高等法院均会依法审查。高等法院经审查指出合约合宪的,在审理时会行使释明权,让原告变更诉请。有这个规定,你为啥动不动要民事诉讼合约合宪呢。按照合约有效去控告,高等法院若指出合宪,在高等法院释明后再变更诉请也来得及。
法律依据《最高人民高等法院关于民事民事诉讼证据的若干规定》第三十五条:“民事诉讼过程中,原告主张的法律关系的性质或者民事行为的曾效力与人民高等法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民高等法院应当告知原告可以变更诉请。原告变更诉请的,人民高等法院应当重新指定举证期限。”
—周争锋2019年7月2日写于深圳港中旅大厦
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